Beschleunigte Ausübung Der Aktienoptionen 409a

I. Zweck und Überblick § 885 des kürzlich verabschiedeten American Jobs Creation Act von 2004, Pub. Gesetz Nr. 108-357, 118 Stat. 1418 (das Gesetz), fügte Sekt 409A in den Internal Revenue Code (Code). § 409A sieht vor, dass alle in einem nichtqualifizierten aufgeschobenen Vergütungsplan für alle zu versteuernden Jahre abgegrenzten Beträge gegenwärtig in den Bruttoeinkünften in dem Umfang erfasst werden, in dem kein wesentliches Verfallsrisiko besteht und die bisher nicht in das Bruttoeinkommen einbezogen wurden, sofern nicht bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Abschnitt 409A enthält auch Regeln für bestimmte Trusts oder ähnliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit nicht qualifizierter aufgeschobener Entschädigung, wenn solche Vereinbarungen außerhalb der Vereinigten Staaten liegen oder sich auf Leistungen im Zusammenhang mit einem Rückgang der finanziellen Gesundheit des Sponsors beschränken. Wie im Folgenden näher erläutert, enthält diese Bekanntmachung den ersten Teil dessen, was als eine Reihe von Leitlinien für die Anwendung des Sektors 409A erwartet wird. Die Treasury-Abteilung und der Internal Revenue Service (Service) beabsichtigen, die Grundsätze dieser Bekanntmachung in zusätzliche, umfassendere Leitlinien im Jahr 2005 zu integrieren. Steuerzahler sollten beachten, dass, obwohl das Statut eine Reihe von grundlegenden Änderungen vornimmt, Sect 409A nicht verändern oder beeinträchtigen Anwendung einer anderen Bestimmung des Kodex oder des Gewohnheitsrechts Steuerlehre. Dementsprechend kann eine aufgeschobene Vergütung, die nicht im Einkommen des Sektors 409A erfasst werden muss, dennoch in den Einkünften gemäß Abschnitt 451, der konstruktiven Erhaltungsdoktrin, der Bargeldäquivalenzdoktrin, der Sektion 83, der ökonomischen Nutzenlehre und der Zuweisung der Einkommenslehre enthalten sein Oder jede andere anwendbare Bestimmung der Kodex - oder Common-Law-Steuerlehre. A. Begriffsbestimmungen und Berichterstattung In dieser Bekanntmachung wird im allgemeinen die Reichweite der Sekte 409A dargelegt. In der Bekanntmachung werden zunächst ein nicht qualifizierter, aufgeschobener Vergütungsplan, ein Plan und die Aufschubung der Entschädigung festgelegt. Es werden Leitlinien für die Anwendung der Sekte 409A auf Wohlfahrtspläne, Pläne nach Sekt 457, Wertsteigerungsrechte und Vereinbarungen zwischen Partnern und Partnerschaften gegeben. Diese Bekanntmachung enthält eine Definition eines erheblichen Verfallsrisikos. Die Definition nicht qualifizierter aufgeschobener Vergütungen enthält eine Ausnahme für tatsächlich oder konstruktiv empfangene Beträge innerhalb kurzer Zeit nach Erlöschen eines erheblichen Verzugsrisikos. Die Ausnahmeregelung soll auf mehrjährige Ausgleichsregelungen abzielen, bei denen das Recht auf eine Entschädigung über mehrere Jahre erwirtschaftet oder erworben werden kann, ist jedoch am Ende der Erwerbszeit zahlbar. Beispielsweise wäre ein dreijähriges Bonusprogramm, das die Erbringung von Dienstleistungen über einen Zeitraum von drei Jahren verlangt und den Dienstleister innerhalb einer kurzen Zeitspanne nach dem Ende des dritten Jahres zu einer Zahlung berechtigt, im Allgemeinen keine Aufschubvergütung. Das Finanzministerium und der Dienst sind jedoch besorgt über Regelungen, die ein erhebliches Verzugsrisiko und einen festen Zahlungstermin mit sich bringen, wenn die Parteien nicht die Absicht haben, das wesentliche Verzugsrisiko oder den festen Zah - lungstag durchzusetzen. Dementsprechend sehen das Finanzministerium und der Dienst eine restriktivere Regelung vor, wonach Regelungen, die Zahlungen in späteren steuerpflichtigen Jahren betreffen, die so strukturiert sind, dass sie mit einem Erlöschen eines erheblichen Verzugsrisikos zusammenfallen, eine Aufschiebung der Entschädigung nach § 409A darstellen. Allerdings gehen die Finanzabteilung und der Dienst auch nach einer restriktiveren Regelung davon aus, dass eine Zahlung innerhalb eines kurzen Zeitraums nach einem planmäßigen Ausübungstermin und unter bestimmten Umständen innerhalb eines kurzen Zeitraums nach einem beschleunigten Ausübungstermin nach den gesetzlichen Bestimmungen zulässig wäre Um beschleunigte Zahlungen zu ermöglichen, die nicht mit den Zwecken des Gesetzes unvereinbar sind. In Bezug auf diese Fragen werden Fragen und das Ausmaß angefordert, in dem zusätzliche Richtlinien erforderlich sind, um Regelungen zu verhindern, die darauf abzielen, die Anwendung des Sektors 409A zu umgehen. Diese Bekanntmachung enthält keine allgemein gültigen Methoden für die Berechnung der Höhe der Rechnungsabgrenzungen für ein bestimmtes Jahr. Es wird jedoch eine Regel für die Berechnung des Betrags der Rechnungsabgrenzungen vor dem 1. Januar 2005 für die Zwecke der Anwendung der Bestimmungen über den Wirksamwerden vorgesehen. Das Finanzministerium und der Dienst erwarten im Jahr 2005 eine Emissionsanleitung, die Methoden für die Berechnung der Höhe der Abgrenzungen für Zwecke aller Abgrenzungen vorsieht, auf die die Sekt 409A Anwendung findet, einschließlich der Abgrenzungen, die der Erteilung der Guidance vorangehen. Solange diese Leitlinien nicht erteilt werden, wird eine gewisse Übergangsregelung für die Berichterstattung und die Verrechnungsvoraussetzungen geschaffen. Nichts in dieser Anleitung sollte dahin gehend ausgelegt werden, dass die im Jahr 2005 an den Steuerpflichtigen tatsächlich ausgeschütteten Beträge von der Einbeziehung in den Ertrag oder von den anwendbaren Melde - oder Quellenvorschriften abweichen. B. Nicht-statutarische Aktienoptionen und Stock Appreciation Rights Die Definition nicht qualifizierter verzinslicher Vergütungen enthält eine Ausnahme, die im Regelfall bestimmte nicht-statutarische Aktienoptionen aus der Deckung gemäß Section 409A ausschließt. Diese Ausnahmeregelung steht im Einklang mit der weiteren Ausnahmeregelung für die Übertragung von beschränkten Vermögensgegenständen, da die Besteuerung von Übertragungen von nicht statutarischen Aktienoptionen und die Übertragung von beschränkten Vermögensgegenständen grundsätzlich in § 83 geregelt sind. Die Kommentatoren haben darauf hingewiesen, dass unter bestimmten Bedingungen die Wertsteigerungsrechte wirtschaftlich rentabel sind Die in einer bargeldlosen Transaktion ausgeübt wurden, und haben beantragt, dass die Wertsteigerungsrechte gleichermaßen behandelt werden. Das Finanzministerium und der Dienst sind jedoch besorgt darüber, dass eine allgemeine Ausnahme für Wertsteigerungsrechte als Methode zur Verhinderung der Anwendung des Sektors 409A genutzt werden kann, insbesondere in Bezug auf die Bewertung der zugrunde liegenden Bestände, Wertpapiermarkt. In vieler Hinsicht ähneln sich die Wertsteigerungsrechte ähnlich wie bei anderen Formen der nicht-qualifizierten verzögerten Entschädigung, insbesondere wenn der Empfänger eines Aktienwertsatzes Bargeld erhalten kann. In solchen Fällen unterliegt die Besteuerung von Wertsteigerungsrechten grundsätzlich der Sektion 451 und der konstruktiven Empfangslehre. Siehe Rev. Rul. 80-300, 1980-2 C. B. 165. Dementsprechend enthält diese Bekanntmachung begrenzte Ausnahmen von der Deckung nach Sekt 409A für bestimmte Wertsteigerungsrechte, die kein Potenzial für Missbrauch oder beabsichtigte Umgehung der Zwecke der Sekte 409A darstellen. Im Rahmen dieser Ausnahme stellt ein Aktienwertsteigerungsrecht keine Aufschubvergütung dar, wenn (1) der Wert der Aktie der Überschuss, auf den das Recht bei der Ausübung der Ausübung (SAR-Ausübungspreis) fällt, niemals unter dem fairen Marktwert liegen darf Der zugrunde liegenden Aktie an dem Tag, an dem das Recht gewährt wird, (2) die Aktie des rechtsanspruchsberechtigten Dienstleistungsempfängers auf einem etablierten Wertpapiermarkt gehandelt wird, (3) nur solche gehandelte Bestände des Dienstleistungsempfängers können bei Abwicklung von Das Recht auf Ausübung und (4) das Recht enthält keine Merkmale für die Aufschiebung der Entschädigung außer der Aufschub der Anerkennung von Einkommen bis zur Ausübung des Rechts. Darüber hinaus ist bis zur weiteren Ausgestaltung eine Zahlung von Aktien oder Barmitteln aufgrund der Ausübung eines Wertsteigerungsrechts (oder eines wirtschaftlich gleichwertigen Rechts) oder die Streichung eines solchen Entschädigungsrechts, sofern ein solches Recht im Rahmen eines Programms gewährt wird, möglich Die am oder vor dem 3. Oktober 2004 gültig ist, wird nicht als Zahlung eines Aufschubs der Vergütung unter den Voraussetzungen der Section 409A behandelt, wenn (1) der SAR-Ausübungspreis niemals unter dem fairen Marktwert des Basiswertes liegen darf An dem das Recht gewährt wird, und (2) das Recht beinhaltet kein Merkmal für die Aufschub der Entschädigung außer der Stundung der Anerkennung von Einkommen bis zur Ausübung des Rechts. Das Finanzministerium und die Dienstleistungsaufforderung kommentieren, inwieweit die Wertsteigerungsrechte unter Berücksichtigung des gesetzlichen Zwecks von der Deckung nach § 409A ausgenommen werden sollten. Das Finanzministerium und der Dienst sind auch besorgt über das Potenzial für Steuerpflichtige, die Anwendung des Sektors 409A zu vermeiden, indem sie eine Ausnahme von der Deckung nach Sekt 409A für nicht-statutarische Aktienoptionen oder Aktienwertsteigerungsrechte mit einer Anforderung oder einem Recht, die von dem Dienstleister erworbenen Aktien kombinieren, zu kombinieren Vom Leistungsempfänger zurückgekauft werden. Dementsprechend prüfen die Finanzabteilung und der Dienst eine Einschränkung der Ausnahme von der Deckung nach § 409A für nicht-statutarische Aktienoptionen oder Aktienwertsteigerungsrechte auf Optionen oder Rechte, die nicht von einer Vereinbarung oder Vereinbarung begleitet werden, nach der der Dienstleistungsempfänger eine Verpflichtung hat Oder das Recht, die erworbenen Aktien zurückzukaufen (einschließlich Rückkäufe für einen anderen Betrag als den Marktwert). In diesem Zusammenhang bitten die Finanzabteilung und der Dienst auch um Stellungnahmen zu geeigneten Verfahren für die Bewertung von Aktien, die Optionen oder Aktienwertsteigerungsrechten unterliegen, wenn der Wert dieser Aktien nicht von und in einem etablierten Wertpapiermarkt festgestellt wird, um sicherzustellen, Die Bewertung entspricht dem tatsächlichen Marktwert der Aktie. Soweit die zusätzliche Anleitung zu einer in dieser Bekanntmachung angesprochenen Frage bezüglich Aktienoptionen oder Wertsteigerungsrechten, die für die Steuerzahler weniger günstig sind als in dieser Bekanntmachung vorgesehen, verabschiedet, gehen die Finanzabteilung und die Dienststelle davon aus, dass eine solche Stellungnahme vorliegt Die nur auf der Grundlage einer angemessenen Übergangsregelung angewandt werden, um eine Änderung der Pläne zu ermöglichen. C. Änderung der Kontrollereignisse Diese Bekanntmachung betrifft als nächstes, was eine Änderung des Eigentums oder eine wirksame Kontrolle eines Unternehmens oder im Besitz eines wesentlichen Teils des Vermögens eines Unternehmens (Change in Control Event) für die Zwecke der Sekt 409A darstellt. Gemäß Section 885 (e) des Gesetzes verlangen die Finanzabteilung und der Service innerhalb von 90 Tagen nach Inkrafttreten des Gesetzes eine Anleitung darüber, was ein Change in Control Event darstellt. Abschnitt 409A sieht vor, dass ein nicht qualifizierter, aufgeschobener Vergütungsplan in dem vom Treasury Department und dem Service in Guidance vorgesehenen Umfang zulassen kann, dass die im Rahmen des Plans abgegrenzten Beträge auf ein Change in Control Event verteilt werden. D. Beschleunigung der Zahlungen Außer unter den vom Finanzministerium festgelegten Umständen und dem Dienst in der Beratung kann ein nichtqualifizierter aufgeschobener Vergütungsplan die Beschleunigung der Zahlungen im Rahmen des Plans nicht zulassen. Diese Bekanntmachung gibt Umstände an, unter denen die Zahlungen im Rahmen des Plans beschleunigt werden können, um die Anforderungen einer innerstaatlichen Ver - tragsordnung oder eines Interessenkonflikts zu erfüllen. Zu den sonstigen Umständen, unter denen ein Plan zur Beschleunigung der Zahlungen im Rahmen des Plans gewährt werden soll, werden Stellungnahmen erbeten. E. Wirksame Daten und Übergangsregelungen Die Bekanntmachung enthält Leitlinien für die Bestimmungen über den Zeitpunkt des Wirksamwerdens und die Übergangsregelung. § 409A ist in der Regel in Bezug auf nach dem 31. Dezember 2004 abgegrenzte Beträge wirksam. § 409A ist auch wirksam in Bezug auf die in den steuerpflichtigen Jahren vor dem 1. Januar 2005 abgegrenzten Beträge, wenn der Plan, nach dem die Stundung erfolgt, maßgeblich nach dem 3. Oktober geändert wird , 2004. Diese Bekanntmachung adressiert, welche Beträge nach dem 31. Dezember 2004 aufgeschoben werden, wobei grundsätzlich davon auszugehen ist, dass ein Betrag erst am oder vor dem 31. Dezember 2004 aufgelöst wird, wenn der Dienstleistungsempfänger eine verbindliche Verpflichtung zur Zahlung eines Betrags hat Ein zukünftiges steuerpflichtiges Jahr und das Recht des Leistungserbringers8217 auf den Betrag wird zum 31. Dezember 2004 erworben und ausgeübt. Berechnungsmethoden für die am oder vor dem 31. Dezember 2004 abgegrenzten Beträge sind vorgesehen. Diese Bekanntmachung richtet sich auch, wenn ein Plan, nach dem eine Aufschiebung vorgenommen wird, nach dem 3. Oktober 2004 wesentlich geändert wird. Diese Bekanntmachung befasst sich mit den Anforderungen des Sektors 885 (f) des Gesetzes, wonach innerhalb von 60 Tagen nach Inkrafttreten des Gesetzes Nr Müssen die Finanzabteilung und der Dienst eine Leitlinie erlassen, die vorsieht, dass für einen begrenzten Zeitraum und unter bestimmten Voraussetzungen ein nicht qualifizierter, aufgeschobener Vergütungsplan ohne Verletzung bestimmter Bestimmungen des Sektors 409A geändert werden kann, um (i) einem Teilnehmer die Teilnahme am Programm zu gestatten Oder eine ausstehende Aufschubwahl in Bezug auf nach dem 31. Dezember 2004 abgegrenzte Beträge zurückzuziehen oder (ii) den Plan den Bestimmungen des Abschnitts 409A in Bezug auf nach dem 31. Dezember 2004 abgegrenzte Beträge anzugleichen. Diese Bekanntmachung stellt eine gewisse Erleichterung für den Antrag sicher Der anfänglichen Aufschubwahlanforderungen für Entschädigungen, die ganz oder teilweise auf die Erbringung von Dienstleistungen in den Jahren 2004 oder 2005 zurückzuführen sind. Dazu gehören beispielsweise Bestimmungen über die Aufschiebung der Prämien einschließlich der Prämien für die im Jahr 2004 durchgeführten Dienstleistungen Anwendung von Information Reporting und Lohnabzugsvoraussetzungen In dieser Bekanntmachung werden als nächstes bestimmte Informationsreporting - und Lohnabzugsvoraussetzungen von Section 885 (b) des Gesetzes in Bezug auf aufgeschobene Beträge behandelt. Für Zwecke der Informationsberichterstattung ändert das Gesetz Sekt 6041 und 6051, um zu verlangen, dass alle Abgrenzungen für das Jahr in einem nicht qualifizierten, aufgeschobenen Vergütungsplan gesondert auf einem Formular 1099 (Sonstiges Einkommen) oder einem Formular W-2 (Lohn - und Steuererklärung) ausgewiesen werden. Zu Lohnabzugszwecken ändert das Gesetz die Sektion 3401 (a), um vorzusehen, dass der Begriff 8220wages8221 jeden Betrag enthält, der in Bruttoeinkommen eines Arbeitnehmers nach Sekt 409A enthalten ist. Schließlich ändert das Gesetz zum Zweck der Berichterstattung über die Entschädigung von Arbeitnehmern die Sekte 6041, um zu verlangen, dass die in den Sektoren 409A, die nicht als Löhne nach Sekt 3401 (a) behandelt werden, in Bruttoeinkommen enthaltenen Beträge als Bruttoeinkommen ausgewiesen werden müssen. Diese Bekanntmachung enthält keine Methoden für die Berechnung der Höhe der Abgrenzungen für das Jahr oder der Beträge, die in den Bruttoeinkommen gemäß Sekt 409A und in den Löhnen nach Sektor 3401 (a) enthalten sind. Infolgedessen wird eine Zwischenberatung in Bezug auf die Einbehalts - und Meldepflichten des Arbeitgebers bereitgestellt, wenn der Arbeitgeber ein beschleunigtes Formular W-2 vor der Erteilung zusätzlicher Leitlinien zur Bereitstellung solcher Verfahren vorlegt. II. Reliance on Transition Guidance Guter Glaube, vernünftige Interpretation Diese Bekanntmachung enthält Regeln für die Anwendung des Sektors 409A. Das Finanzministerium und der Dienst erwarten eine zusätzliche Leitlinie, die diese Mitteilung enthält. Soweit die zusätzlichen Leitlinien eine Stellungnahme zu einer in dieser Bekanntmachung angesprochenen Frage treffen, die für die Steuerzahler weniger günstig ist als in dieser Bekanntmachung angegeben, gehen die Finanzabteilung und der Dienst vor, dass eine solche Stellungnahme nur auf einer voraussichtlichen Basis mit angemessenem Übergang angewandt wird Erleichterung, um die Änderung der Pläne auf einer prospektiven Basis zu ermöglichen. Diese Bekanntmachung enthält keine umfassenden Leitlinien für die Anwendung der Sekte 409A. Um den Anforderungen der Sekt 409A hinsichtlich der in dieser Bekanntmachung nicht geregelten Fragen gerecht zu werden, sollten die Steuerpflichtigen ihre Stellungnahmen nach Treu und Glauben, einer vernünftigen Auslegung der Satzung und ihrer Zweckbestimmung, einschließlich der Berücksichtigung der Gesetzgebungsgeschichte, beraten . Englisch: eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUri...0083: EN: HTML Die Frage, ob eine Steuerpflichtige Position gutgläubig ist, wird im Wesentlichen auf der Grundlage aller relevanten Tatsachen und Umstände begründet, einschließlich der Frage, ob der Steuerpflichtige die Position konsequent angewandt hat und inwieweit der Steuerpflichtige unklare Fragen gelöst hat Der Steuerzahler. Darüber hinaus enthalten bestimmte Bestimmungen der Sekt 409A endgültige Regeln, erlauben aber dem Finanzministerium und dem Dienst, Leitlinien auszuarbeiten, die Ausnahmen von solchen Regeln vorsehen. Beispielsweise sieht die Sekt 409A (a) (3) vor, dass das Finanzministerium und der Dienst eine Leitlinie erlassen können, die eine Ausnahme von dem allgemeinen Verbot der Beschleunigung der Zeit oder des Zeitplans einer Zahlung im Rahmen eines nichtqualifizierten, aufgeschobenen Vergütungsplans darstellt. Eine Steuerpflichtige Position auf der Grundlage einer erwarteten Ausnahme, dass der Steuerpflichtige spekuliert, dass das Finanzministerium und der Dienst wird in Zukunft Leitlinien zu übernehmen, ist kein guter Glaube, vernünftige Auslegung der gesetzlichen Sprache. Darüber hinaus beabsichtigen die Finanzabteilung und der Dienst, wie bereits erwähnt, im Jahr 2005 Leitlinien auszuarbeiten, die Methoden für die Berechnung des Betrags der Rechnungsabgrenzungen für ein Jahr für Zwecke aller Beträge von Abgrenzungen, auf die die Sekte 409A anwendbar ist, einschließlich der Abgrenzungen, die vor der Emission der Erwartete Anleitung. Dementsprechend werden Steuerzahler nicht in der Lage sein, sich auf Berechnungsmethoden zu verlassen, die sich von den Methoden der Anleitung von 2005 unterscheiden. III. Antrag auf Stellungnahme zu Antizipierten Leitlinien A. Antrag auf Stellungnahme Das Finanzministerium und die Dienstanforderung kommentieren alle Aspekte der Anwendung des Sektors 409A, einschließlich, aber nicht beschränkt auf die in dieser Bekanntmachung angesprochenen Themen. Das Finanzministerium und der Dienst wenden sich im Einzelnen um Bemerkungen zu folgenden Punkten: (1) Die Anwendung von Sektor 409A auf Abfindungspläne, einschließlich, ob bestimmte Arten von Abfertigungsplänen oder Regelungen ausgeschlossen werden sollen (siehe QampA 19). (2) Finanzierungsregelungen für nicht qualifizierte aufgeschobene Vergütungen, die ausländische Treuhandvermögen oder ähnliche Vereinbarungen beinhalten, und die Festlegung von Vereinbarungen, die nicht zu einer missbräuchlichen Aufschiebung der Steuer der Vereinigten Staaten führen und nicht dazu führen werden, dass Vermögenswerte für die Zwecke der Eine mögliche Befreiung von den Bestimmungen des Abschnitts 409A (b), dass das Finanzministerium und der Dienst gemäß § 409A (e) (3) berechtigt sind. (3) Anwendung der Sekte 409A auf Vereinbarungen mit Partnern und Partnerschaften. In Bezug auf die Anwendbarkeit der Sekte 409A auf Regelungen, die Gegenstand des Sektors 736 sind, werden ausdrücklich spezifische Fragen gestellt und ob zwischen den unter die Sektoren 736 (a) und (b) fallenden Zahlungen und der Koordinierung der zeitlichen Vorgaben der Sektion 1.736- 1 (b) (5) mit den Regeln der Sekt 409A für nichtqualifizierte deferred Compensation Pläne. Es wird auch ausdrücklich darauf hingewiesen, ob bei der Anwendung der Sekte 409A im Falle einer mutmaßlichen Zuteilung und Verteilung, die gemäß § 707 a) (2) (A) als eine Zahlung an einen Nichtpartei gemäß § 11 Abs 707 (a) (1). (4) Mögliche zusätzliche Ausschlüsse aus der Deckung nach § 409A in Bezug auf vertragliche Vereinbarungen zwischen Unternehmen (vgl. QampA 8). (5) Situationen, in denen die Beschleunigung der Leistungen nach Abschn. 409A (a) (3) (vgl. QampA 15) gestattet werden sollte, insbesondere angesichts der Gesetzgebungsgeschichte hinsichtlich beschleunigter Zahlungen, die aus Gründen erforderlich sind, die außerhalb der Kontrolle des Teilnehmers liegen. Alle eingereichten Unterlagen stehen der Öffentlichkeit zur Verfügung. B. Einreichung der Kommentare Kommentare können bei der Internal Revenue Service, CC: PA: LPD: RU (Notice 2005-1), Raum 5203, PO Box 7604, Ben Franklin Station, Washington, DC 20044 eingereicht werden. Geliefert von Montag bis Freitag zwischen den Stunden von 8 am und 4 PM zum Courier8217s Schreibtisch bei 1111 Constitution Avenue, NW, Washington DC 20224, Attn: CC: PA: LPD: RU (Anmerkung 2005-1), Raum 5203. Einreichungen können auch Elektronisch über das Internet an folgende E-Mail-Adresse zu senden: Noticementsirscounsel. treas. gov. Fügen Sie die Ankündigungsnummer (Hinweis 2005-1) in die Betreffzeile ein. IV. Anleitung Q-1 Was die Sekt 409A vorsieht, sieht im Allgemeinen A-1 § 409A vor, dass alle Beträge, die in einem nicht qualifizierten, aufgeschobenen Vergütungsplan für alle steuerpflichtigen Jahre aufgeschoben werden, derzeit in Höhe des Bruttoeinkommens in dem Umfang erfasst werden, in dem kein wesentliches Verzugsrisiko besteht Soweit nicht bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Abschnitt 409A enthält auch Regeln für bestimmte Trusts oder ähnliche Vereinbarungen im Zusammenhang mit nicht qualifizierter aufgeschobener Entschädigung, wenn solche Vereinbarungen außerhalb der Vereinigten Staaten liegen oder sich auf Leistungen im Zusammenhang mit einem Rückgang der finanziellen Gesundheit des Sponsors beschränken. Q-2 Was sind die föderalen Einkommensteuer-Konsequenzen einer Nichterfüllung der Anforderungen der Sekt 409A A-2 Im Allgemeinen, wenn zu einem beliebigen Zeitpunkt während eines steuerpflichtigen Jahres ein nichtqualifizierter aufgeschobener Vergütungsplan den Anforderungen des Sektors 409A nicht entspricht oder nicht Werden alle nach dem Plan für das steuerpflichtige Jahr und alle vorangegangenen steuerpflichtigen Jahre aufgeschobenen Beträge von jedem Teilnehmer, auf den sich der Ausfall bezieht, in dem Bruttoeinkommen für das steuerpflichtige Jahr in dem Umfang, Erhebliche Verzugsrisiko und nicht zuvor im Bruttoeinkommen enthalten. Sollte ein aufgeschobener Betrag nach § 409A in den Gewinn einbezogen werden, unterliegt der Betrag ebenfalls Zinsen und einer zusätzlichen Einkommenssteuer. Die eingezogenen Zinsen entsprechen den Zinsen des Unterzahlungssatzes zuzüglich eines Prozentpunktes, die auf die getätigten Unterzahlungen entfallen würden, wenn die Entschädigung für das steuerpflichtige Jahr, in dem sie erstmals aufgeschoben worden wäre, einbezahlt werden könnte, oder wenn sie später, Gefahr des Verfalls. Die zusätzliche Einkommensteuer beträgt 20 Prozent der Entschädigung, die in das Bruttoeinkommen einzubeziehen ist. Q-3 Was ist ein nicht qualifizierter aufgeschobener Vergütungsplan A-3 (a) Im Allgemeinen. Sofern in dieser A-3 nicht anders geregelt, bedeutet der Begriff nicht qualifizierter aufgeschobener Vergütungsplan einen Plan (im Sinne von QampA 9), der die Aufschubung der Entschädigung (im Sinne von QampA 4) vorsieht. Die Anwendung der Sekte 409A ist nicht auf Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beschränkt. Beispielsweise kann die Sekt 409A für Vereinbarungen zwischen einem Dienstleistungsempfänger und einem unabhängigen Auftragnehmer oder Vereinbarungen zwischen einem Partner und einer Partnerschaft (siehe QampA 7 und QampA 8) gelten. B) Qualifizierte Arbeitgeberpläne. Der Begriff des nicht abgegoltenen Entschädigungsplans umfasst nicht (i) einen Plan, einen Vertrag, eine Rente, ein Konto oder ein Trust gemäß Buchstabe A oder B des Abschnitts 219 (g) (5) (unbeschadet des Unterabsatzes (A) (Iii)), (ii) etwaiger berechtigter aufgeschobener Vergütungsplan (im Sinne von Abschnitt 457 Buchstabe b) und (iii) jeder Plan, der in Abschnitt 415 (m) beschrieben ist. Dementsprechend umfasst der Begriff nichtqualifizierte verzögerte Vergütungsplan keine qualifizierte Altersvorsorge, steuerbegünstigte Rente, vereinfachte Arbeitnehmerrente, EINFACHES oder sekt 501 (c) (18) Vertrauen. C) Bestimmte Sozialleistungen. Der Begriff nonqualified deferred Compensation Plan umfasst keine bona fide Urlaubsurlaub, Krankheit, Ausgleichszeit, Invaliditätsleistung oder Sterbegeld Plan. Für diese Zwecke hat der Begriff Invaliditätsgeld die gleiche Bedeutung wie in Abschnitt 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C) der Beschäftigungssteuerordnung, und der Begriff Todgeld Plan verweist Der gemäß § 31.3121 (v) (2) -1 (b) (4) (iv) (C) definiert ist. Der Begriff nicht qualifizierter, aufgeschobener Vergütungsplan umfasst auch kein Archer Medical Savings Account, wie in Sect 220 beschrieben, ein Health Savings Account, wie in Sect 223 beschrieben, oder eine andere medizinische Rückerstattungsvereinbarung, einschließlich einer Krankenversicherungsvereinbarung, die den Anforderungen der Sect 105 und Sekte 106. Q-4 Was stellt eine Aufschiebung der Kompensation A-4 dar (a) Verzögerung der Kompensation definiert. Ein Plan sieht eine Aufschiebung der Entschädigung nur vor, wenn der Leistungserbringer im Rahmen des Plans und der relevanten Tatsachen und Umstände ein rechtlich bindendes Recht während eines steuerpflichtigen Jahres auf Entschädigungen hat, die nicht tatsächlich oder konstruktiv empfangen und in Brutto aufgenommen wurden Einkünfte, die gemäß den Bestimmungen des Plans in einem späteren Jahr an den Dienstleister (oder in dessen Auftrag) gezahlt werden. Ein Dienstleistungserbringer hat keinen Rechtsanspruch auf Entschädigung, wenn diese Entschädigung durch den Dienstleistungsempfänger oder eine andere Person einseitig gekürzt oder beseitigt werden kann, nachdem die Leistungen, die den Anspruch auf Entschädigung begründen, erfüllt worden sind. Stellt jedoch der Sachverhalt fest, dass das Ermessen, die Entschädigung zu vermindern oder zu beseitigen, nur bei einer unwahrscheinlichen Bedingung vorliegt oder ausübbar ist oder das Ermessen, die Entschädigung zu verringern oder zu beseitigen, unwahrscheinlich ist, wird ein Dienstleistungserbringer davon ausgehen Als rechtsverbindlich angesehen werden. Zu diesem Zweck wird die Entschädigung nicht einer einseitigen Kürzung oder Eliminierung unterworfen, sondern nur, weil sie durch die Anwendung der objektiven Begriffe des Plans herabgesetzt oder beseitigt werden kann, wie die Anwendung einer objektiven Bestimmung, die ein erhebliches Verzugsrisiko begründet Von QampA 10). Ebenso versäumt ein Dienstleistungserbringer kein rechtsverbindliches Recht auf Schadensersatz nur, weil die Höhe der Entschädigung nach einer Formel bestimmt wird, in der Leistungen gewährt werden, die durch einen nach § 401 Abs. Oder weil die Leistungen aufgrund tatsächlicher oder fiktiver Anlagenverluste oder eines endgültigen Durchschnittsplanes, nachfolgender Senkung der Entschädigung, reduziert werden. (B) Entschädigung gemäß dem Zahlungsempfänger des Dienstleistungsempfängers8217. Eine Aufschiebung der Entschädigung erfolgt nicht allein deshalb, weil die Entschädigung nach dem letzten Tag des Dienstzeitraums gemäß dem Zeitplan, zu dem der Dienstleistungsempfänger normalerweise Dienstleistungserbringer für Leistungen, die während einer Abrechnungsperiode gemäß § 3401 b) Oder in Bezug auf einen Nicht-Mitarbeiter-Dienstleister einen Zeitraum, der nicht länger als die in Sekt 3401 (b) beschriebene Abrechnungsperiode ist. (C) Kurzfristige Rechnungsabgrenzungen. Englisch: eur-lex. europa. eu/LexUriServ/LexUri...0083: EN: HTML Bis zur Erteilung zusätzlicher Leitlinien tritt eine Aufschubvergütung nicht ein, wenn, ohne eine Wahl, um die Zahlung an einem späteren Zeitpunkt anderweitig aufzuschieben, zu jedem Zeitpunkt die Bedingungen des Plans bezahlt werden müssen und ein Betrag tatsächlich oder konstruktiv bei der Kommission eingegangen ist (I) das Datum, das 2 1 2 Monate ab dem Ende des ersten steuerpflichtigen Dienstjahres des Dienstleisters8217 beträgt, in dem der Betrag nicht mehr einem erheblichen Verzugsrisiko unterliegt (wie in QampA 10 definiert) oder (Ii) das Datum, das 2 1 2 Monate ab dem Ende des Dienstleistungsempfängers beträgt1. Das erste steuerpflichtige Jahr, in dem der Betrag nicht mehr einem erheblichen Verzugsrisiko unterliegt (wie in QampA 10 definiert). Zu diesem Zweck gilt ein Betrag, der niemals einem erheblichen Verzugsrisiko ausgesetzt ist, an dem Tag, an dem der Dienstleister ein rechtlich bindendes Recht auf den Betrag hat, kein wesentliches Verfallsrisiko mehr. Zum Beispiel wird ein Arbeitgeber mit einem Kalenderjahr, der am 1. November 2006 einen Bonus vergibt, so dass der Arbeitnehmer als gesetzlich bindendes Recht auf die Zahlung per 1. November 2006 gilt, nicht als vorgesehen angesehen wird Eine Aufschubvergütung, wenn der Betrag gemäß den Bestimmungen des Bonusprogramms dem Arbeitnehmer am oder vor dem 15. März 2007 gezahlt oder zur Verfügung gestellt wird. Ein Arbeitgeber mit einem Steuerpflichtigen vom 1. September bis 31. August, 2006 eine Prämie vergütet, so dass der Arbeitnehmer ab dem 1. November 2006 ein rechtlich bindendes Recht zur Zahlung hat, wird nicht davon ausgegangen, dass eine Aufschubvergütung vorgesehen ist, wenn gemäß den Bestimmungen des Bonus - Wird der Betrag am oder vor dem 15. November 2007 gezahlt oder dem Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt. Ungeachtet des Vorstehenden, wenn dem Dienstleister in Bezug auf das steuerpflichtige Jahr, in dem die Entschädigung geleistet wird, eine Wahl angeboten wird, und dem Dienstleister Ein steuerpflichtiges Jahr später als das steuerpflichtige Jahr wählt, in dem er ein rechtsverbindliches Recht auf Zahlung erhalten hat, stellt das Arrangement eine Aufschiebung der Entschädigung gemäß Section 409A dar, einschließlich der Stundungswahlregelungen des Sektors 409A (a) . Darüber hinaus unterliegt die Vereinbarung weiterhin den anwendbaren US-Steuergrundsätzen, die eine sofortige Einkommensaufnahme erfordern. (D) Aktienoptionen, Aktienwertsteigerungsrechte und andere aktienbasierte Vergütungen. (I) Soweit in den Absätzen (ii), (iii) und (iv) nichts anderes bestimmt ist, sieht die Gewährung einer Aktienoption, eines Wertsteigerungsrechts oder einer anderen aktienbasierten Vergütung eine Aufschubvergütung gemäß Section 409A vor. Aktienwertsteigerungsrechte werden in der Regel durch die Sekt 409A abgedeckt. Die Aktienwertsteigerungsrechte können jedoch so strukturiert sein, dass sie den Bestimmungen des Sektors 409A entsprechen. Zum Beispiel werden die Bedingungen eines Aktienwertsteigerungsrechts mit einem festen Zah - lungstermin im Allgemeinen den Bestimmungen des Sektors 409A entsprechen. (Ii) Nicht-statutarische Aktienoptionen. Eine Option zum Erwerb von Aktien des Dienstleistungsempfängers, ausgenommen eine in Abschnitt 422 beschriebene Anreizaktienoption oder eine Option, die im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsplans gemäß Abschnitt 423 gewährt wird, sieht keine Aufschubvergütung vor, wenn (1) der Betrag (Der Ausübungspreis) darf zu dem Zeitpunkt, zu dem die Option gewährt wird, nicht unter dem beizulegenden Zeitwert des Basiswerts liegen, (2) der Erhalt, die Übertragung oder die Ausübung der Option unterliegen der Besteuerung unter Sekt 83 und (3) enthält die Option kein Merkmal für die Aufschubung der Entschädigung außer der Aufschiebung der Erfassung des Einkommens bis zum späteren Zeitpunkt der Ausübung oder Veräußerung der Option gemäß Ziffer 1.83-7. Für die Zwecke des vorstehenden Satzes stellt das Recht zur Erlangung eines im Wesentlichen nicht gezahlten Bestandes (wie in Abschnitt 1.83-3 (b) definiert) bei Ausübung einer Aktienoption kein Merkmal für die Aufschubung der Vergütung dar. Sollte nach Maßgabe der Option der für den Erwerb der Aktie erforderliche Betrag unter dem Marktwert der Aktie am Tag der Gewährung liegen oder unterschreiten, so kann die Gewährung der Aktienoption die Aufschubvergütung im Sinne dieser Regelung vorsehen Dieser A-4. Für die Bestimmung des Marktwerts der Aktie zum Zeitpunkt der Gewährung kann ein angemessenes Bewertungsverfahren angewendet werden. Solche Methoden umfassen zum Beispiel das in Abschnitt 20.2031-2 der Grundsteuergesetzgebung beschriebene Bewertungsverfahren. Soweit eine Vereinbarung dem Bezugsberechtigten ein anderes Recht eingeräumt wird als eine Aktie zu einem festgesetzten Preis zu erwerben und derartige zusätzliche Rechte die Aufschubvergütung (z. B. Tandemvereinbarungen mit Optionen und Wertsteigerungsrechte) zulassen, sieht die gesamte Vereinbarung die Aufschiebung vor Der Entschädigung. Wurden die Anforderungen des Sektors 1.424-1 erfüllt, wenn die nicht statutarische Option eine gesetzliche Option wäre, wird die Ersetzung einer neuen Option nach einem Unternehmensvorfall für eine ausstehende Option oder die Übernahme einer ausstehenden Option nicht wie die Gewährung von Eine neue Option oder eine Änderung in der Form der Zahlung für die Zwecke der Sekte 409A. For purposes of the preceding sentence, the requirement of sect 1.424-1(a)(5)(iii) will be deemed to be satisfied if the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately after the substitution or assumption is not greater than the ratio of the option price to the fair market value of the shares subject to the option immediately before the substitution or assumption. (iii) Statutory stock options. The grant of an incentive stock option as described in sect 422, or the grant of an option under an employee stock purchase plan described in sect 423 (including the grant of an option with an exercise price discounted in accordance with sect 423(b)(6) and the accompanying regulations), does not constitute a deferral of compensation. (iv) Certain stock appreciation rights. A stock appreciation right with respect to stock of the service recipient does not provide for a deferral of compensation if: (1) the value of the stock the excess over which the right provides for payment upon exercise (the SAR exercise price) may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, (2) the stock of the service recipient subject to the right is traded on an established securities market, (3) only such traded stock of the service recipient may be delivered in settlement of the right upon exercise, and (4) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. For purposes of the preceding sentence, the right to receive substantially nonvested stock (as defined in sect 1.83-3(b)) upon the exercise of a stock appreciation right does not constitute a feature for the deferral of compensation. If, under the terms of the stock appreciation right, the SAR exercise price is or could become less than the fair market value of the underlying stock on the date of grant, the right may be settled upon exercise in a medium other than the traded stock of the service recipient, or there is an agreement or arrangement under which the service recipient will purchase the stock delivered in settlement of the right upon exercise, then the grant of the stock appreciation right may provide for the deferral of compensation within the meaning of this A-4. In addition, until further guidance is issued, a payment of stock or cash pursuant to the exercise of a stock appreciation right (or economically equivalent right), or the cancellation of such right for consideration, where such right is granted pursuant to a program in effect on or before October 3, 2004 will not be treated as a payment of a deferral of compensation subject to the requirements of sect 409A if: (1) the SAR exercise price may never be less than the fair market value of the underlying stock on the date the right is granted, and (2) the right does not include any feature for the deferral of compensation other than the deferral of recognition of income until the exercise of the right. (e) Restricted property. If a service provider receives property from, or pursuant to, a plan maintained by a service recipient, there is no deferral of compensation merely because the value of the property is not includible in income (under sect 83) in the year of receipt by reason of the property being nontransferable and subject to a substantial risk of forfeiture, or is includible in income (under sect 83) solely due to a valid election under sect 83(b). However, a plan under which a service provider obtains a legally binding right to receive property (whether or not the property is restricted property) in a future year may provide for the deferral of compensation and, accordingly, may constitute a nonqualified deferred compensation plan. For purposes of this paragraph, a transfer of property includes the transfer of a beneficial interest in a trust or annuity plan, or a transfer to or from a trust or under an annuity plan, to the extent such a transfer is subject to sect 83, sect 402(b) or sect 403(c). (f) Earnings. References to the deferral of compensation include references to income (whether actual or notional) attributable to such compensation or such income. Home News amp Events Correction of 409A Failure in Year of Vesting Does Not Work: Time to Consider IRS Correction Programs Correction of 409A Failure in Year of Vesting Does Not Work: Time to Consider IRS Correction Programs Executive Compensation Alert On April 14, 2015, the Internal Revenue Services Office of the Chief Counsel issued a memorandum clarifying the IRS position on the correction of Internal Revenue Code Section 409A failures in the year in which nonqualified deferred compensation vests but prior to the vesting date. By way of background, quotnonqualified deferred compensationquot under Section 409A refers to compensation for services performed by an employee or an independent contractor that is or may be payable in a later year. Typical examples include bonuses payable in the year after the services are performed, severance payments upon termination of employment, certain grants of stock options, restricted stock units and phantom stock, change in control payments and tax gross-up payments. Under certain circumstances, compensation otherwise qualifying as quotdeferred compensationquot can be structured so as to be exempt from Section 409A. For example, a bonus based on calendar year performance that vests on December 31st and is paid by the immediately following March 15th is exempt from Section 409A, as is compensation payable to an independent contractor, who, in addition to satisfying other requirements, provides quotsignificant servicesquot to businesses unrelated to the employer providing the compensation. If, however, deferred compensation is not exempt from Section 409A, it must be structured and paid in a manner that complies with the myriad rules under this statute relating to deferral elections, distributions and acceleration of payments. A violation of any of these rules, either in form or operation . exposes the employee or independent contractor to adverse tax consequences, including a 20 penalty tax, immediate income inclusion for the year of vesting (even if payment occurs in one or more subsequent years) and IRS premium interest on the amount deferred. A violation in form occurs when the applicable ldquoplan documentrdquo contains impermissible provisions or fails to contain required provisions. A violation in operation occurs when an actual deferral election, distribution or acceleration of payments violates Section 409A. Under proposed Section 409A income inclusion regulations issued in 2008, if a nonqualified deferred compensation plan violates any requirement of Section 409A, the adverse tax consequences generally are determined as of December 31st of the year in which such compensation vests, based upon the accumulated amount of deferred compensation as of such date. Stated differently, until the year of vesting, there is no Section 409A exposure. Soon after the issuance of these regulations, a debate emerged among practitioners as to whether a Section 409A failure, if corrected during the year of vesting but prior to the vesting date . would be considered by the IRS as having been fixed quoton timequot - that is, fixed so as to avoid any adverse Section 409A tax consequences. Many practitioners, relying on the December 31st quotvaluationquot date in the regulations, began taking and have continued to take the position that such approach works. The contrary view, held by more conservative practitioners, has been that a Section 409A failure must be corrected prior to the beginning of the year in which the deferred compensation vests . This debate has come to an end. In particular, the IRS memo, relying on the text of the statute itself and the absence of explicit language permitting the quotsame year of vestingquot approach in the regulations, specifically holds that quota failure applicable to deferred compensation subject to a substantial risk of forfeiture i. e. vesting requirements that lapses during the taxable year results in income inclusion of the deferred amount under section 409A, regardless of whether the failure is corrected during the same taxable year but before the substantial risk of forfeiture lapses. quot (Emphasis added.) Business and EmployeeIndependent Contractor Next Steps: 2015 Presents an Immediate Need for Action . If deferred compensation that violates Section 409A vests in 2015 but the vesting date has not occurred (e. g. severance payable upon termination of employment), the IRS correction program immediately should be considered - otherwise, there is a substantial risk that the IRS would consider the quotfixquot to be invalid. Immediate action is particularly important for severance payments scheduled to be made pursuant to the terms of an existing employment agreement, where the terms of such agreement violate Section 409A. Frequently, when the severance provisions of an employment agreement violate Section 409A, other provisions of the agreement also violate Section 409A and need to be corrected. 2016 Presents an Immediate Planning Opportunity . For 2016, reviewing documents (e. g. employment, severance and change in control agreements, equity compensation plans, bonus plans and even quotplain vanillaquot nonqualified deferred compensation plans) now for Section 409A compliance is imperative - it may be possible to correct certain Section 409A violations in 2015, without going through the applicable IRS correction program, and avoid the adverse tax consequences altogether. Prior Years . For years prior to 2015 in which the quotsame year of vestingquot approach was relied upon, the issue largely could be one of whether the applicable statute of limitations for the assessment of taxes has expired. In any event, Section 409A is extremely complicated, so it would be prudent for the company andor the affected employeeindependent contractor to retain qualified legal counsel to provide appropriate advice. If you would like more information, please contact your Chiesa Shahinian amp Giantomasi PC attorney or the author listed below. Adam B. Cantor Chair, Employee Benefits amp Executive Compensation Group acantorcsglaw (973) 530-2020WSGR ALERT Stock Rights Under Final Section 409A Regulations After much anticipation, on April 10, 2007, the Internal Revenue Service (IRS) issued final regulations under Section 409A of the Internal Revenue Code. Earlier this week, we provided a summary of the highlights of the final Section 409A regulations in a Client Alert that is accessible at wsgrWSGRDisplay. aspxSectionNamepublicationsPDFSearchclientalert409Aregulations. htm . This Client Alert focuses on how these final regulations impact stock rights (e. g. nonstatutory stock options (NSOs) and stock appreciation rights (SARs)). Additional Client Alerts will be provided over the next couple of weeks that will discuss additional Section 409A topics in greater detail. Section 409A was added to the Internal Revenue Code in October 2004 by the American Jobs Creation Act. In December 2004, the IRS issued Notice 2005-1, setting forth initial guidance with respect to Section 409A. Proposed regulations under Section 409A were released in October 2005 and six additional notices providing transitional relief subsequently were issued. Under Section 409A, unless certain requirements are satisfied, amounts deferred under a nonqualified deferred compensation plan (as defined in the regulations) currently are includible in gross income unless such amounts are subject to a substantial risk of forfeiture. In addition, such deferred amounts are subject to an additional 20 percent federal income tax, interest, and penalties. Certain states also have adopted similar tax provisions. (For example, California imposes an additional 20 percent state tax, interest, and penalties.) Stock Rights in General What are stock rights under Section 409A A stock right means a NSO or a SAR. Are incentive stock options (ISOs) and employee stock purchase plans subject to Section 409A No. The final regulations generally exclude ISOs (within the meaning of Section 422 of the Internal Revenue Code) and options granted under an employee stock purchase plan (described in Section 423 of the Internal Revenue Code). However, if an ISO later loses its ISO status, it may become subject to Section 409A. An option might, for instance, lose its ISO status and become subject to Section 409A if it is modified after it is granted (for example, if the post-termination exercise period of an ISO is extended).Are NSOs subject to Section 409A No, under the final regulations (as under the proposed regulations), NSOs generally will be exempt from Section 409A if: the shares covered by the option qualify as service recipient stock (see question 5 below) the exercise price of the option at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the option is granted the option covers a fixed number of shares as of the date of grant the option is subject to the typical tax treatment under Section 83 of the Internal Revenue Code (in other words, the option is a garden variety option) and the option does not provide for the deferral of compensation past the exercise date. Are SARs subject to Section 409A No, as with NSOs, SARs generally will be exempt from Section 409A if: the shares covered by the SAR qualify as service recipient stock the exercise price of the SAR at least equals 100 percent of the fair market value of the covered shares on the date the SAR is granted the SAR has the typical structure that provides for a payment equal to the amount of the excess of the fair market value of a share of stock on the date of exercise over the exercise price, multiplied by a fixed number of shares and the SAR does not provide for the deferral of compensation past the exercise date. What is service recipient stock The proposed regulations defined service recipient stock very narrowly as common stock of a corporation that is publicly traded, or if none, that class of common stock having the highest aggregate value of such corporations issued and outstanding common stock. The final regulations significantly expand the definition of service recipient stock. Under the final regulations, service recipient stock is common stock (as defined in Section 305 of the Internal Revenue Code) that does not have any distribution preferences (other than preferences with respect to stock dividends or liquidation distributions). This rule applies even if there is another class of publicly traded common stock that would qualify as service recipient stock. Service recipient stock also may include American depositary receipts and American depositary shares. Only the corporation for which the recipient is providing direct services on the date of grant, or any corporation in a chain of a controlled group of corporations (beginning with the parent and ending with the corporation that is receiving services from the recipient), can issue stock rights. For example, a stock right reflecting the stock of a parent corporation may be granted to an employee of the parents subsidiary. In certain circumstances, a joint venture can be considered to be part of a controlled group if there is a legitimate business reason for using its stock as compensation. Under the final regulations (as under the proposed regulations), the stock of a corporation that is an investment vehicle cannot be service recipient stock. The final regulations also add an anti-abuse rule that provides that service recipient stock does not include stock of any corporation within a controlled group if a purpose of establishing the group, or a purpose of a significant transaction between two or more corporations within the group, is to provide deferred compensation not subject to Section 409A. If the primary source of income or value of an entity in a controlled group is from the provision of management service to other members of the controlled group and any stock rights are issued for such entitys stock, it will be presumed that the corporate structure was established for purposes of avoiding Section 409A. When does a stock right include a deferral feature A stock right includes a deferral feature (and thus is subject to Section 409A) to the extent that it provides a right other than the right to receive cash or stock on the date of exercise, and that this additional right would allow the deferral of compensation beyond the date of exercise. A deferral feature does not include the right to receive substantially nonvested stock upon exercise of the stock right or the right to pay the applicable exercise price with previously acquired shares. In response to questions regarding the proper treatment of stock rights that include deferral features, the preamble to the final regulations provides that a stock right, regardless of whether the deferral feature is actually utilized, will be subject to Section 409A. Similarly, if a deferral feature is added to a preexisting stock right, the stock right will be treated as having included a deferral feature as of the original date of grant, which will generally result in a violation of Section 409A. Does the right to receive dividends subject a stock right to Section 409A Maybe. Under the final regulations (as under the proposed regulations), a right to receive dividends or other distributions that is contingent upon the exercise of a stock right generally will be treated as a reduction in the exercise price of the stock right, causing it to be deferred compensation under Section 409A. However, if the right to dividends or other distributions is not contingent upon, or otherwise payable on, the exercise of a stock right, the right to dividends or distributions will not cause the stock right to become subject to Section 409A. In that situation, the right to dividends or distributions will be treated as deferred compensation subject to Section 409A, but such a determination will not affect the underlying stock right. Does the exclusion of certain stock rights under Section 409A apply to tandem rights The exclusion of certain stock rights under Section 409A potentially applies to tandem rights (a stock right that combines a stock option with a SAR such that the exercise of one right terminates the other right), as well as the substitution of a stock option for a SAR, or vice versa, where all of the terms except the mode of payment upon exercise are similar. Is restricted stock subject to Section 409A Generally, no. The final regulations (as under the proposed regulations) provide that a grant of restricted stock generally will not constitute deferred compensation under Section 409A. The final regulations also clarify that a legally binding right to receive an award of stock in a future year, which will be subject to vesting conditions when granted, generally will not constitute deferred compensation. Modifications, Extensions, Substitutions, and Assumptions of Stock Rights Modification of a Stock Right What is a modification of a stock right Under the final regulations, a stock right is modified if any change in the terms of the stock right (including any change to the plan under which the stock right was granted) may result in a reduction in the exercise price, regardless of whether the holder of the stock right actually benefits from the changed terms. An extension of the term of an underwater stock right (i. e. where the exercise price of the stock right equals or exceeds the fair market value of the underlying stock) also is considered a modification. Extensions of stock rights are discussed in greater detail in questions 15-18 below. What is not a modification of a stock right The final regulations provide that the following are not modifications of a stock right: shortening the exercise period of the stock right adding the ability to use previously acquired stock to pay the exercise price adding the ability to withhold stock to satisfy the exercise price andor tax-withholding obligations exercising discretion to allow transferability specifically permitted under the stock right accelerating the vesting and exercisability of a stock right and delaying the vesting and exercisability of a stock right. If the vesting and exercisability of a stock right subject to Section 409A is either accelerated or delayed, it may constitute an impermissible acceleration of a payment date or a subsequent deferral under the final regulations. What is the result of a modification of a stock right The proposed and final regulations provide that a modification of a stock right is considered the grant of a new stock right. The stock right is analyzed as of the deemed new grant date to determine if it constitutes a deferral of compensation subject to Section 409A (see question 3 above).Can a modification of a stock right be rescinded Yes. The proposed and final regulations provide that a change to a stock right that would result in its modification may be corrected. The proposed regulations indicated that an inadvertent modification would need to be corrected by the date that the stock right is exercised or by December 31 of the calendar year during which the change occurred, whichever date is earlier. The final regulations allow for the rescision of a modification by the earlier of the date that the stock right is exercised or the last day of the holders taxable year in which the modification originally occurred. What happens to stock rights that are assumed or substituted in a merger or acquisition Stock rights that are assumed or substituted in a corporate transaction, such as a merger or acquisition, will not be considered either modified (as to the form of payment) or the grant of a new stock right, so long as the requirements of Section 424 of the Internal Revenue Code are satisfied, except that the holder of the stock right need not be employed or otherwise provide services to the successor corporation. Extension of a Stock Right What is an extension of a stock right The final regulations provide that an extension of a stock right is: the provision of additional time to exercise the stock right beyond its original term the conversion or exchange of a stock right for a legally binding right to compensation in a future taxable year or the addition of any deferral feature beyond the exercise date, other than at a time when the stock right is underwater. The final regulations give additional flexibility to extend stock rights. The proposed regulations provided that there was no extension of a stock right if it was extended to a date no later than: (a) the 15th day of the third month following the date on which the stock right otherwise would have expired, or (b) December 31 of the year in which the stock right otherwise would have expired. The final regulations provide that an extension does not occur:if the exercise period is not extended beyond the earlier of: (a) the stock rights original expiration date, or (b) the 10th anniversary of its original date of grant if the exercise period is extended when the stock right is underwater. In this situation, the stock right is treated as having been modified rather than extended or if the expiration of the stock right is tolled while the holder cannot exercise the stock right because the exercise would violate applicable law or would jeopardize the ability of the company to continue as a going concern, provided that the period is extended no more than 30 days after the exercise would no longer violate applicable law or would not jeopardize the ability of the service recipient to continue as a going concern. What is the result of an extension of a stock right The proposed and final regulations provide that if there is an extension of a stock right, the stock right is treated as having had an additional deferral feature from the date of grant. Consequently, since most stock rights may be exercised at any time, they would not comply with Section 409As rigid restrictions on the payment of deferred compensation and would be subject to Section 409As tax consequences (see the background section above).Can an extension be rescinded Yes. The final regulations provide that an extension can be rescinded in the same manner as a modification of a stock right, as discussed in question 13 above. What if a stock right was extended before April 10, 2007 The final regulations provide a broad exemption from Section 409A for any extension of a stock right which occurred before April 10, 2007, and was made solely to provide the holder an additional period of time beyond its original term to exercise the stock right. Valuation of Stock Subject to Stock Rights Public Company Stock How can a public company determine the fair market value of its stock The final regulations provide that a public company may base the fair market value of its stock on: the last sale before or the first sale after the grant the closing price on the trading day before or the trading day of the grant the arithmetic mean of the high and low prices on the trading day before or the trading day of the grant (this factor was not in the proposed regulations) or any other reasonable method using actual transactions in the stock as reported by the market. The proposed and final regulations provide that fair market value also may be determined using an average selling price during a specific period of time. Under the final regulations, the specific period of time in which the fair market value may be determined must be within 30 days before or 30 days after an applicable valuation date (instead of the date of grant, as was required by the proposed regulations). The final regulations require that the decision or commitment to base the fair market value on the average selling price method must be irrevocably made before the specific time period begins, and the company must designate at the same time the following items:the recipient of the stock right the number and class of shares covered by the stock right and the method that will be used to determine the exercise price (including the length of time that will be used to determine the average selling price). Where foreign law requires that the exercise price of a stock right must be based upon a specific price averaging method and period that is different from the above averaging method (for example, as required in France for the preferential tax treatment of options), a stock right that is granted in accordance with such foreign law will be treated as meeting the above requirements if the period of time that is used for the averaging is less than 30 days. Private Company Stock How can a private company determine the fair market value of its stock The proposed and final regulations require that a private company determine the fair market value of its stock by the reasonable application of a reasonable valuation method (as further explained below). Whether a valuation method is reasonable will depend on the facts and circumstances surrounding the valuation. To be considered reasonable, the method must take into consideration all available information material to the value of the company. The final regulations set forth the following factors to be considered, as applicable, under a reasonable valuation method: the value of tangible and intangible assets the present value of future cash flows (the final regulations have clarified that this should be anticipated future cash flows) the readily determinable market value of similar entities engaged in a substantially similar business recent arms length transactions involving the sale or transfer of such stock or equity interests (this factor was not in the proposed regulations) and other relevant factors such as control premiums or discounts for lack of marketability. Is there a presumption of reasonableness that applies to the valuation of private company stock Yes. Both the proposed and final regulations provide that the determination of the fair market value of a private companys stock will be presumed to be reasonable in any of the following situations: if an independent appraiser determines the fair market value of the stock and the appraisal is used to value the stock within 12 months of the valuation where the valuation is based on a buy-back formula that is applicable for both compensatory and noncompensatory purposes and would be treated as fair market value under Section 83 of the Internal Revenue Code (subject to certain rules) or if the valuation is of illiquid stock of a start-up corporation and is made reasonably, in good faith, evidenced by a written report, and takes into account the relevant valuation factors described above. Can the presumption of reasonableness be rebutted The IRS may rebut the presumption if it can show that the method or its use was grossly unreasonable. When is stock considered issued by an illiquid start-up corporation The final regulations provide that stock is considered issued by an illiquid start-up corporation if the following requirements are met: the company has not conducted (directly or indirectly through a predecessor) a trade or business for a period of 10 years or more the company does not have a class of securities that are traded on an established securities market the stock is not subject to a put, call, or other rights or obligations to purchase such stock (other than a right of first refusal or other lapse restriction, such as the right to purchase unvested stock at its original cost) the company is not reasonably expected to undergo a change in control within 90 days or conduct a public offering within 180 days of the date the valuation is used (under the proposed regulations, the company could not reasonably expect to undergo such events within 12 months of the date the valuation was used) and the valuation is performed by a person or persons that the corporation reasonably determines is qualified to perform the valuation based on the person or persons significant knowledge, experience, education, or training. The final regulations clarify that significant experience generally means at least five years of relevant experience in business valuation or appraisal, financial accounting, investment banking, private equity, secured lending, or other comparable experience in the line of business or industry in which the corporation operates. As a result of the final regulations, companies should perform the following action items within the next several months: Review existing equity incentive plan documents and form equity award agreements and amend as necessary to ensure compliance with the final regulationsReview outstanding equity awards to determine whether they are subject to Section 409A and amend as necessary to ensure compliance with the final regulations. Assess whether the companys method for valuing the fair market value of its common stock complies with the final regulations. For More Information This Client Alert is intended only as a general summary of the impact of the final Section 409A regulations on stock rights. We strongly advise you to seek professional assistance with respect to your specific issues. If you have any questions regarding this Client Alert, please contact Scott McCall at (650) 320-4547, Heather Aune at (858) 350-2213, or Thuy Le at (650) 849-3329, the principal authors of this alert, or any other member of the Employee Benefits Compensation practice at Wilson Sonsini Goodrich Rosati: Please click here for a printable version of this Client Alert. Circular 230 Compliance . To ensure compliance with requirements imposed by the IRS, we inform you that any U. S. federal tax advice contained in this memorandum is not intended or written to be used, and cannot be used, for the purpose of (a) avoiding penalties under the Internal Revenue Code, or (b) promoting, marketing, or recommending to another party any transaction or matter addressed herein. Marketing Automation Platform